习近平总书记指出，中医药学包含着中华民族几千年的健康养生理念及其实践经验，是中华文明的一个瑰宝，凝聚着中国人民和中华民族的博大智慧。为传承和发扬中医文化，促进中医健康发展，全面推进中医药的知识产权保护进程，国家制定了一系列的法律、法规和措施。
我国第一部中医药领域的专门立法《中华人民共和国中医药法》于2017年7月1日起正式施行。国务院于2022年制定的《“十四五”中医药发展规划》中特别提到，加强“十四五”时期中医药领域的法治建设，大力推动中医药法的实施，逐步完善综合配套制度。为贯彻落实党中央、国务院关于振兴中医药事业的重要决策部署，最高人民法院于2022年12月出台了《关于加强中医药知识产权司法保护的意见》，其中指出要加强对中医药专利、商业标志、商业秘密、著作权的保护，严厉惩治中医药知识产权侵权行为，将中医药特色与改革相融合，将中医药知识产权保护上升到完备的法律规范层面，以解决中医药领域的现实问题、满足现实利益诉求为导向，建立健全中医药知识产权保护的法律规范体系，使中医药知识产权保护有法可依，是继承中医药传统文化的重要保障，也是全面依法治国的应有之义。
知识产权保护现状
我国始终以积极负责的态度推动中医药知识产权保护工作，参与制定并遵守国际知识产权保护规则，最大程度上平衡知识产权发明的智力创造者、使用者与人民大众之间的利益关系，确保知识产权从创造到运用的良性循环。多年来，我国建立并逐步完善了符合国际通行规则、体系较为完善的法律规范体系。自1982年以来，国家先后颁布实施了商标法、专利法、著作权法、植物新品种保护条例等法律法规，并制定颁布了一系列配套的实施细则和司法解释，使中医药知识产权保护的法律规范体系不断趋于完善。2001年中国加入世界贸易组织后，中国根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》对上述法律法规进行了修改。
（一）著作权制度保护
我国政府对中医药古方的挖掘、整理和编纂工作十分重视，科学技术部曾于2007年开展过“1100种中医药珍籍秘典的整理抢救”的项目工作。对传统中医药知识进行改编、翻译、注释、整理的作品若能够体现作者的独创性，该作品则可依法获得著作权保护。此举不仅有利于防止传统中医药知识被他国发掘抢注专利，也能够为涉及传统医药或现代药物专利申请的审查提供资料。但是著作权侧重于保护作者对作品享有的权益，中医药独特的诊疗理念、技术方法等在著作权制度下无法得到有效保护。
（二）商标权制度保护
中医药商标，指用于中医药产品生产、服务或教育等行业的商标。商标权在中医药老字号以及道地药材的保护上尤为重要。中医药老字号是拥有世代相承的中医药产品、中医技艺或独门中医药秘方并具有良好信誉的中医药商铺品牌，典型代表有北京“同仁堂”、广州“潘高寿”等。老字号具有商号和商标的双重功能。根据商标法第五十八条之规定，若在企业名称中出现他人注册的商标或未注册的驰名商标作为字号使用，使相关公众产生混淆的构成不正当竞争行为。道地药材是指在一定的地理区域和条件下种植的传统中医药材，如“川贝母”“杭白菊”“宁夏枸杞”等，其疗效远优于其他地区所产的同类药材，具有很强的地域属性。依据商标法的规定，申请集体商标、证明商标或者地理标志产品保护，可使道地药材获得地理标志保护。商标保护对中医药企业的可持续性发展至关重要。虽然我国中医药商标的数量正逐年攀升，但是仍然存在中医药商标意识淡薄导致的品牌丧失、中医药商标与通用名称混淆、商标设计缺乏竞争力等问题。
（三）专利权制度保护
结合中医药的特性，中医药发明专利的申请类型多为中医药复方及中医药提取物等产品发明；方法发明次之；用途发明最少。中医药复方是指改变用药种类和剂量形成的组合物，其功效相去甚远，这也是申请专利的关键所在。中医药提取物是指通过不同提取设备和方法对中医药中的活性成分进行提炼得到的有效单体，如屠呦呦院士从山东黄蒿中提取的青蒿素等。若提取物成分复杂，则保护程度有限，需要进一步描述其工艺参数来申请专利。中医药材炮制方法、中医药制剂方法、提取中医药材有效成分的方法等均可以依法申请方法专利的保护。此外，中医药企业也越来越重视对中医药保健品、中医药化妆品和中医药制药器械等专利申请。通过申请专利的方式能够使中医药智力成果获得有效保护，并能够使相关中医药知识的利益开发最大化，做好国内专利申请保护工作的同时，运用国际专利合作条约进行国际专利申请，积极扭转传统医药在国际专利竞争中的被动局面。
（四）商业秘密制度保护
2019年修订的反不正当竞争法将商业秘密的保护范围扩大到所有的商业信息，使传统中医药的商业秘密保护更为全面。此外，我国还创制了国密中医药秘方。国家中医药管理局、国家保密局联合颁布的《中医药行业国家秘密及其密级具体范围的规定》明确规定了中医药领域的绝密级、机密级、秘密级具体范围，提高了对属于国家秘密的传统中医药方剂成分和制备生产工艺的保护力度，“云南白药”“片仔癀”等均在其列。商业秘密保护所特有的保密性和稳定性，使其在中医药知识产权保护中大受欢迎。从保密性的角度来看，商业秘密的拥有者无须向外界公开技术信息的内容，保证了主体对相关信息的专有权，降低了“独门”中医药知识被抄袭、仿制的风险。从永久性的角度来看，商业秘密克服了时效保护的弊端，符合对中医药知识进行长期保护的理念，是最适合中医药知识产权的保护方式。
实践中存在的问题
中医药资源具有显著的经济和文化价值，但知识产权制度作为西方近代为发展工商业的衍生产物，所以利用知识产权制度保护我国传统中医药也必然存在局限性。
（一）知识产权流失频现
他国开发利用中医药方剂或将我国的生物资源作为医药原料申请专利的情况时有发生。例如日本仅利用我国《伤寒杂病论》《金匮要略方》这两本传统中医书籍，就开发获得了200多项专利。韩国通过改变我国中成药“牛黄清心丸”的剂型，将丸剂改为口服液就取得专利授权从而抢占了我国中医药的国际市场。此外，一些发达国家还通过先进的生物技术开发我国特有生物资源，如罗氏制药出品的达菲胶囊主要成分莽草酸，就是从八角中提取而来，八角是中医常用的消炎镇痛药。诸如此类不胜枚举，中医药知识产权流失严重。发达国家利用中医药资源获得了巨大的专利优势，并将相关专利产品反向销售至我国，造成双方利益的巨大失衡。
（二）制度设计使中医药欠缺可专利性
现行的专利保护制度与中医药自身的特性之间存在冲突，许多中医药智力成果无法获得有效的专利保护。例如我国传统医药知识很大程度上属于集体所有，很难用特定个体的名义进行专利申请；中医药传统知识是代代相传、共同创造的，中医药的“传承性”与专利的“新颖性”要求相悖；由于中西医理论上的差异，中医药产品标准化、规范化程度较低且缺乏符合国际规则的质量检测标准使中医药专利申请变得困难。
（三）知识产权保护意识不足
在我国，由于实行知识产权保护制度的时间不长，所以很多中小型企业还没有认识到无形资产的存在和转化的重要价值，缺少知识产权保护意识。此外，重视论文发表而忽视专利的现象广泛存在，由于这类公开行为导致很多研究丧失新颖性而无法申报专利，造成知识产权的流失。
保护路径的展望
随着传统植物药近年来走俏国际，市场已经从传统的中国、东南亚地区扩展到欧美发达国家，我国传统中医药与别国传统医药的知识产权国际竞争日益激烈。因此，加强中医药知识产权保护，借鉴别国相关制度，建立有中国特色、中医药特色的知识产权保护制度，积极探索中医药保护新路径是中医药获得国际市场竞争优势，也是中医药走向世界的必经之路。
（一）鼓励中医药古籍发掘 做好知识产权保护
建立古方发掘奖励机制，充分调动中医药学者、民间中医专家参与中医药古籍开发、整理、汇编工作的积极性，激发中医药的巨大潜能。在确保中医药知识产权来源地居民知情同意的前提下向其分享相关知识产权利益。建立中医药防御性知识产权数据库，将传统中医药知识分门别类地整理编入数据库。开发传统植物药的新用途，并通过申请用途专利的方式进行保护，使中医药在当代知识产权制度下焕发新的生机。统筹开发与保护，加大中医药开发利用力度，建立有效的中医药知识产权申请、保护和运用机制。
（二）加强国际交流合作，学习相关制度设计
印度和泰国传统医药资源同样丰富，或许其对传统医药的知识产权保护立法思路和司法实践经验对我们有一定的启示意义。如印度不仅建立了专门收集整理传统医药知识的数据库，还建立了独立的基金会以保证有关法律和政策的实施和后续完善。此外，印度专利法规定凡是涉及相关知识的专利申请必须经过当地居民或集体的同意，否则就将该行为认定为非法占有。泰国则是将传统医药文化的保护写进了泰国宪法，在《传统泰医药知识产权保护法》中，将传统医药分为国家药方、私人药方和一般药方三大类别，实施“三级保护战略”，使泰药的知识产权及所有权人的利益得到有效保护。国家药方属于国家所有，政府依法严厉制裁没有得到政府许可而滥用国家药方的行为。私人药方是个人拥有的，类似于国内的专利权，但是泰国对私人药方没有最高的保护期限制，具有其独特的优势。一般药方是众所周知的，已经超过了保护期限，每个人都有权利使用的常规药方。欧洲采取了一种对传统医药进行广为许可的政策，所有的中医药方剂、化学成分尚未明确的提取物、植物的药用部位甚至整个的药用植株都可以获得专利权。这两个国家和区域法律实践的成功，或许可为中国的传统中医药知识产权的保护提供有益的参考价值。
（三）促进本土资源融合，建立特色保护制度
张仲景、李时珍等中医药学家开发出了30余万种中医药方剂，有6万余种配方被详细记载于传统中医药文献中，其中还记录了海量的藏药、蒙药、苗药、彝药等民族医药。中医药保护要以充分了解和尊重中医药特点为基础，绝不能忽略中医药自身的特殊性，建立能够解决现实问题的中医药知识产权保护体系，建立完善更具针对性和实践性法律规范体系。在党和国家高度重视并不断推动中医药标准化工作的背景下，应积极构建与中医药特性相契合的专利新颖性、创造性和实用性评价标准，杜绝用西医药标准对中医药进行评价。此外，还应全面实施中医药标准化战略，构建中医药的行业标准，逐步建立国家标准。使我国中医药知识产权法律制度更符合中医药发展的现实需求，为建立健全中国特色的传统医药保护机制指明方向。
中医药作为中华传统文化的重要组成部分，是我国的特色产业，是传统文化的载体，也是重要的战略资源。今后应加大对中医药的知识产权保护力度，开发利用中医药古籍名方，学习借鉴他国传统医药知识产权的保护策略，根据中医药的特性不断建立健全中医药知识产权法律制度，确保中医药知识产权保护有法可依，加强中医药知识产权的司法保护，严厉打击侵犯中医药知识产权的行为，为新时代中医药的蓬勃发展注入法治的力量。
（来源：人民法院报；作者：华东理工大学法学院 于海霞）
