【摘要】《关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》专门就完善政策法规做出部署，进一步凸显了政策法规对非物质文化遗产保护的支撑作用，也对今后一个时期加强非物质文化遗产领域内的政策法规体系建设提出了新的要求，需要在实践中渐次推进予以落实。
【关键词】非物质文化遗产；立法；政策法规；体系建设
非物质文化遗产是中华优秀传统文化的重要组成部分，是中华文明绵延传承的生动见证，是联结民族情感、维护国家统一的重要基础。保护好、传承好、利用好非物质文化遗产，对于延续历史文脉、坚定文化自信、推动文明交流互鉴、建设社会主义文化强国具有重要意义。为进一步加强非物质文化遗产保护工作，2021年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》（以下简称《意见》）。其中，专门就完善政策法规做出部署，这进一步凸显了政策法规对非物质文化遗产保护的支撑作用，也对今后一个时期加强非遗领域的政策法规体系建设提出了新的要求。
一、加强立法，进一步健全法律法规制度
我国非物质文化遗产领域的立法经历了从某一领域立法到全面立法，从地方层面探索推动国家层面立法之后，再进一步推动部门和地方立法的过程。在《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）出台之前，涉及非物质文化遗产的行政法规有国务院发布的《传统工艺美术保护条例》（1997年5月公布，2013年7月修订）、《中华人民共和国中医药条例》（2003年4月公布，2020年4月废止）。另外，《中华人民共和国著作权法》对由国务院制定民间文学艺术作品著作权保护条例做了规定，有关部门也进行了大量研究起草工作。1999年，云南率先出台《云南省民族民间传统文化保护条例》，为非物质文化遗产的地方立法开了先河，也为国家层面的立法提供了有益借鉴。2000年，有关部门开始积极推进国家层面的立法，研究起草了《民族民间传统文化保护法》（草案）。我国加入《保护非物质文化遗产公约》后，2004年8月全国人民代表大会将原有法律草案名称改为“非物质文化遗产法”，并逐步推进立法进程。在云南省地方性法规出台的十几年中，一些省份制定出台了相关地方性法规，分别有：《贵州省民族民间文化保护条例》（2002年7月公布）、《福建省民族民间文化保护条例》（2004年9月公布）、《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》（2005年4月公布）、《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》（2006年7月公布，2021年7月修订）、《江苏省非物质文化遗产保护条例》（2006年9月公布，2013年1月修订）、《浙江省非物质文化遗产保护条例》（2007年5月公布）、《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》（2008年1月公布）等。有些地方还针对本地区具有特色和优势的一类或一种非物质文化遗产通过立法手段进行保护，如《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》（2001年6月公布）、《淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》（2001年9月发布）等。这些地方性法规的出台对推动地方非物质文化遗产保护传承给予了有力支撑。
经过多年努力，《非遗法》于2011年２月由全国人民代表大会常务委员会审议通过，从6月开始实施。这是我国文化法治史上的一个里程碑，标志着我国非物质文化遗产保护迈上法制轨道。2016年12月，全国人民代表大会公布《中华人民共和国中医药法》，为中医药保护提供了更加有力的支撑，也与《非遗法》形成了呼应之势。
值得说明的是，为了推进非物质文化遗产保护，国家层面也出台了相关的政策性文件。比如，2005年3月，国务院办公厅印发《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》（国办发〔2005〕18号文），其附件之一就是《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》。同年12月，国务院印发《国务院关于加强文化遗产保护的通知》（国发〔2005〕42号文）。2017年1月25日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》。这些文件，也为非物质文化遗产保护工作的开展提供了指导。
以《非遗法》为引领，各地积极推动地方立法，形成了陆续推进、全面开花的立法高潮，有些地方还对已经出台的地方性法规进行了修订。这些地方性法规分别有：《广东省非物质文化遗产条例》（2011年7月公布）、《重庆市非物质文化遗产保护条例》（2012年7月公布）、《山西省非物质文化遗产条例》（2012年9月公布）、《湖北省非物质文化遗产条例》（2012年9月公布）、《云南省非物质文化遗产保护条例》（2013年３月公布）、《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000年5月公布，2013年6月废止）、《河南省非物质文化遗产保护条例》（2013年9月公布）、《陕西省非物质文化遗产条例》（2014年1月公布）、《河北省非物质文化遗产条例》（2014年3月公布）、《安徽省非物质文化遗产条例》（2014年８月公布）、《西藏自治区实施〈中华人民共和国非物质文化遗产法〉办法》（2014年4月公布）、《辽宁省非物质文化遗产条例》（2014年11月公布）、《甘肃省非物质文化遗产条例》（2015年3月公布）、《江西省非物质文化遗产条例》（2015年５月公布）、《山东省非物质文化遗产保护条例》（2015年9月公布）、《上海市非物质文化遗产保护条例》（2015年12月公布）、《湖南省实施〈中华人民共和国非物质文化遗产法〉办法》（2016年5月公布）、《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》（2016年11月公布，《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》同时废止）、《黑龙江省非物质文化遗产条例》（2016年8月公布）、《吉林省非物质文化遗产保护条例》（2017年３月公布）、《内蒙古自治区非物质文化遗产保护条例》（2017年5月公布）、《四川省非物质文化遗产条例》（2017年6月公布）、《天津市非物质文化遗产条例》（2018年12月公布）《北京市非物质文化遗产条例》（2019年1月公布）等。截至2021年9月，除了个别省份和新疆生产建设兵团，我国大部分省（自治区、直辖市）都出台了省级层面的地方性法规或政府规章。其中，新疆维吾尔自治区还针对维吾尔木卡姆艺术出台专门的省级层面地方性法规《木卡姆艺术保护条例》；青海省也于2017年12月出台政府规章《青海省非物质文化遗产保护办法》，其地方性法规正在制定过程中；海南省正在积极推进非遗地方性法规的制定工作。
一些有立法权的市、县级人大和政府也制定了保护本地区非物质文化遗产的法规和规章。比如，《恩施土家族苗族自治州民族文化遗产保护条例》《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》《保亭黎族苗族自治县非物质文化遗产保护条例》《湘西土家族苗族自治州土家医药苗医药保护条例》《白沙黎族自治县非物质文化遗产保护条例》《凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例》《阿坝藏族羌族自治州非物质文化遗产保护条例》《北川羌族自治县非物质文化遗产保护条例》等。也有一些地方还针对本地区具有特色和优势的一类非物质文化遗产进行了立法，如《苏州市昆曲保护条例》《无锡市宜兴紫砂保护条例》，等等。
部门规章方面，原文化部（现文化和旅游部）也制定了相关的配套规章和规范性文件。其中，部门规章有《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》（文化部第39号令）、《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》（文化部第45号令）《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理办法》（文化和旅游部令第3号，原文化部45号令同时废止）；规范性文件有《文化部关于加强国家级文化生态保护区建设的指导意见》《文化部关于加强国家级非物质文化遗产代表性项目保护管理工作的通知》《文化部关于加强国家级非物质文化遗产代表性项目保护管理工作的通知》《文化部办公厅〈关于印发中国非物质文化遗产标识管理办法〉的通知》《文化部办公厅关于加强国家非物质文化遗产保护中央补助地方专项资金使用与管理的通知》《文化部办公厅关于加强国家级非物质文化遗产项目代表性传承人补助经费管理的通知》等。
到2021年6月1日，《非遗法》已经实施了十周年。经过几十年的努力，我国已经形成以《非遗法》为核心，以《中华人民共和国中医药法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》等相关法律为呼应，以地方性法规和部门规章为配套，以政府规章和规范性文件为补充的非遗保护法律法规体系。以此为支撑，我国非遗保护取得显著成效，调查记录系统深入，保护名录体系逐步建立，代表性传承人的认定和扶持机制不断完善，分类保护的实践取得进展，利用、传播途径不断拓展，保护机构建设得到加强，社会各界广泛参与，全社会保护非物质文化遗产的意识明显增强，可以说，走出了一条非遗保护的中国道路。非物质文化遗产工作在展示中华文化独特魅力、促进经济社会高质量发展等方面发挥着越来越重要的作用，特别是在近些年的脱贫攻坚工作中具有独特优势。同时，也要看到，随着社会形势的不断变化和非遗工作的不断开展，原有的法律制度已不能完全适应工作需要，需要进一步调整和补充，推动形成全方位、多层次、健全完善的非物质文化遗产法律制度体系，全面提升非物质文化遗产工作法治化、制度化、规范化水平。
笔者认为，要在条件成熟时推动《非遗法》的修订，应着力于以下方面：一是对接中央最新要求。把习近平总书记关于保护弘扬优秀传统文化特别是加强非物质文化遗产保护传承的重要论述精神和中央的最新要求予以体现。比如，在总则部分的指导思想中，可增加“以习近平法治思想为指导”的内容。在工作方针的表述上，可在“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的基础上增加“坚持创造性转化、创新性发展”的内容。在工作原则的表述上，可增加“坚持马克思主义祖国观、民族观、文化观、历史观、宗教观，铸牢中华民族共同体意识，培养四个认同（对祖国的认同、对中华民族的认同、对中华文化的认同、对中国特色社会主义道路的认同）”，明确要严格落实“有利于增强中华民族的文化认同，有利于维护国家统一和民族团结，有利于促进社会和谐和可持续发展”的要求①。二是要将实践中行之有效的理念和做法总结予以提炼吸纳。比如“见人见物见生活”的理念，分类保护的做法，建设文化生态保护区的实践，设立非遗传承和展示机构的有益尝试，等等，据此来完善相关制度。三是针对实践中出现的问题予以调整完善，以适应工作的新要求。比如健全各部门分工协作的机制；完善保护名录制度，修订评定标准，探索建立退出机制；完善代表性传承人和传承群体的认定制度；对集体传承、大众实践的项目，增加传承单位（集体），特别是增加民事权益保护的条款，明确相关群体和个人的相关权利，进一步细化有关知识产权保护的条款，推动建立非物质文化遗产获取和惠益分享制度，以平衡传承者和开发者的利益关系，防止非物质文化遗产被滥用和贬损。四是对接国际最新规则。一方面，我国要积极参与联合国教科文组织、世界知识产权组织的相关活动，在国际规则制定方面把握话语权；另一方面，也要根据国际规则的调整及时对现有法律中关于调整对象、保护制度的相关表述予以调整。
另外，也要进一步完善《非遗法》的配套法规。与文物保护配套法规体系建设相比，非物质文化遗产方面的配套法规还比较少，有关部门可在适当时机制定实施条例，并及时完善现有的部门规章。在地方性立法方面，还有个别省份没有出台相应的地方性法规或政府规章，也有待于加快步伐。已经出台的地方性法规和政府规章也存在与现实需求不完全匹配之处，可做适当的修订。
二、强化执法监督检查，推动法律实施
法律法规的生命力在于执行。党的十八大以来，习近平总书记多次就法治建设发表重要讲话，做出重要指示，提出了一系列新思想、新观点、新论断，形成了习近平法治思想，为全面推进依法治国、建设法治中国指明了方向。习近平总书记特别把法律实施放在更加突出位置予以强调，深刻阐明了法律实施的主要任务、基本目标和方法途径，科学回答了建设法治中国、确保法律实施的方向性、根本性问题，为加强法律监督、确保法律实施提供了基本遵循。
对法律法规的实施情况进行监督检查，是推动法律法规实施的有效途径。今后，应进一步强化关于《非遗法》及其配套法规、规章的执法检查和监督调研。笔者认为，可以通过以下几种途径展开。
（一）各级人民代表大会可以对法律和地方性法规的实施情况开展专项执法检查
依照宪法和人民代表大会组织法，各级人民代表大会具有监督权，可以就各级政府执行法律、行政法规、地方性法规的情况进行监督。这种检查方式最具权威性，且力度最大。通过检查，能够督促各级党委政府及有关部门进一步提高站位、深化认识，本着对历史负责、对未来负责、对人民负责的态度，依法做好非物质文化遗产工作，将其摆在更加突出的重要位置，进而推动法律条款落实落地，促进相关工作的开展；同时也能了解法律实施情况，找出法律实施薄弱环节，查找法律法规有无欠妥之处，为下一步修法打下基础。据了解，近年来，全国人民代表大会常务委员会等曾就《中华人民共和国文物保护法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国公共文化服务保障法》等文化领域的法律实施情况开展专项执法检查，一些地方人民代表大会也就文化领域法律和地方性法规在本地的实施情况开展督察，都取得良好效果。鉴于此，全国人民代表大会可适时组织《非遗法》及相关法规的专项执法检查，地方人民代表大会可以就《非遗法》在本行政区域实施情况以及本级人民代表大会通过的关于非物质文化遗产的地方性法规执行对实施情况进行监督检查。
（二）各级文化和旅游主管部门可以对相关法律法规实施情况进行调研督察
《非遗法》第27条规定，国务院文化主管部门和省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门应当对非物质文化遗产代表性项目保护规划的实施情况进行监督检查②。一些地方性法规也对地方性法规实施情况进行督察提出了要求。此前，国务院文化主管部门曾经就《非遗法》实施情况开展了专项调研，还委托第三方进行了评估，总结了实践经验，查找出工作中存在的短板，有效地推动了非物质文化遗产的保护和传承，也为履行相关国际公约打下坚实基础。下一步，国务院文化和旅游主管部门可就《非遗法》及其配套法律法规执行情况进行调研，地方文化和旅游主管部门可就《非遗法》在本地区实施情况进行调研督察，也可就相关地方性法规和规章的实施情况进行调研督察，进一步推动法律法规规定落实落地。可通过听取汇报、召开座谈会，或实地考察调研、访谈，或明察、暗访等方式开展督查。需要强调的是，在调研过程中，应充分发挥第三方评估的作用。第三方可以是相关领域的专家、专门的民间调查机构，抑或组织学生、民众代表等。
三、完善知识产权保护机制，推动非物质文化遗产有效传承发展合理开发利用
非物质文化遗产涵盖面广，涉及的知识产权领域也比较宽，加之关于公权与私权、群体与个体关系等问题比较复杂，前些年非物质文化遗产工作要面临的主要问题是一些项目急需保护，因此，在现有的《非遗法》中对知识产权保护问题只做了原则性的表述，即“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”③。随着经济社会的发展和非物质文化遗产保护工作的不断推进，非物质文化遗产的重要意义和多元价值得到进一步彰显，开发利用的空间也越来越大，其知识产权问题日益凸显。确认相关群体、个人关于非物质文化遗产有关的智力成果的相关精神权益和物质权益，平衡传承者、创新利用者的关系，推动非物质文化遗产有效传承发展合理开发利用，防止被滥用甚至歪曲、贬损，就显得越来越必要。因此，在《意见》中，专门做出加强知识产权保护的部署，要求综合运用著作权、商标权、专利权、地理标志等多种手段，加强非物质文化遗产知识产权保护。笔者认为，在实际工作中，可从以下两方面着手。
（一）运用现有知识产权制度进行保护
经过几十年的积累，我国已经建立起符合国际通行规则、门类较为齐全的知识产权法律制度。非物质文化遗产与人们的生产生活密切关联且不断传承发展，运用著作权、商标权、专利权、地理标志等现有知识产权制度来保护相关传承人及基于非物质文化遗产进行创新、创造的开发者的相关权益是必要的，也是可行的。多年来，很多专家对不同知识产权制度保护的可能和利弊做了颇有见地的分析。在实践中也不乏这样的例证：一些基于传统技艺而生产经营的企业，如茅台酒厂已经注册了商标；有些非遗代表性传承人为自己设计的银器申请了外观专利；一些民间剪纸艺人将自己的剪纸作品申请了著作权登记；也有一些地方为基于传统技艺生产的产品申请地理标识，如景德镇陶瓷协会注册“景德镇”陶瓷证明商标。但是，鉴于不同类别的非物质文化遗产所适宜的保护方式不同，仍有很多非遗传承人不太了解相关制度的主要内容和主张程序，也不知如何去主张权利。另一方面，在开发利用者与相关非遗传承者之间，乃至不同流派的传承者之间也经常会出现权益之争，如贵州蜡染作品的著作权侵权纠纷、鲁锦案等。鉴于此，建议政府有关部门组织专家对非物质文化遗产如何采取已有知识产权制度进行保护进行分类梳理，对实践中的有益经验进行总结，在此基础上制定相关指南，为相关传承人和群体提供指导。与此同时，会同司法部门针对已经审理的相关案例进行分析，必要时出台相应的司法解释，以更好地解决共性问题。
（二）探索建立非物质文化遗产的群体性的特殊知识产权制度，即群体性智力成果权
非物质文化遗产的一个重要特征就是群体性，除了一些项目以家族方式传承之外，也有很多项目由整个国家、一个区域、一个民族或一个群体内集体传承、实践。比如，端午节、中秋节等民俗，中医、藏医、苗药等传统中医药，《格萨斯尔》《江格尔》《玛纳斯》等民间文学，扎染技艺、蜡染技艺、造纸技艺、民间绣活等传统技艺，这些非物质文化遗产流传多年，很难对标现有知识产权制度的创造性甚至独创性要求，很难获得现有知识产权制度的保护。由于现有知识产权的专有性、保护期有限等特性不能完全契合人们对非物质文化遗产作为文化标识世代流传的价值追求，即使这些群体中的个体通过现有知识产权制度获得了保护，对于群体中的其他人也有失公平。另一方面，如果这些非物质文化遗产遭到滥用，也会导致一些群体的精神权益被侵害，一些惠益得不到分享，相关群体在受到侵害后也很难找到相应路径表达诉求。《乌苏里船歌》案等案件的发生，充分表明了这一点。因此，有必要探索建立符合非物质文化遗产群体性特征的新型知识产权制度，就是针对一些由群体创造的世代流传的非物质文化遗产设定群体性智力成果权，不仅保护智力成果本身，也保护智力成果的源泉。具体来说，可以探索由国家指定的有关部门、民族自治地方政府或类似集体管理组织的机构作为权利主体代表，代表国家、民族或相应群体主动或依照社会各界的建议行使权利，特别是主张相关的精神权利、维护自身的文化特性，并推动相关群体分享基于该遗产所获得的经济受益，也可以探索人民检察院公益诉讼方式提出诉求的可行性。这种权利的保护期限则不应受现有知识产权制度的制约。当然，这种制度的探索不可能一蹴而就，需要不断理清思路，寻求共识。《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》中提出了“制定传统文化、民间文艺、传统知识等领域保护办法。建立与非物质文化遗产相关的知识产权保护制度”④的任务。在实践中，已经有一些地方通过合作社的方式来行使集体的相关权利，也出现过法院认定少数民族自治地方作为群体代表主张权利的实例。期待有更多学者参与研究、各地涌现更多的创新做法，进而推动相关制度早日出台并运用于实践。
▼ 注释：
①②③中华人民共和国非物质文化遗产法（中华人民共和国主席令第四十二号）[EB/OL].（2011-02-28）. http://www.ihchina.cn/zhengce_details/11569.
④国务院关于印发“十四五”国家知识产权保护和运用规划的通知[EB/OL].（2021-10-09）[2021-10-09]. http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2021-10/28/content_5647274.htm.
▼ 作者简介：
松雨，文化和旅游部门工作人员，主要研究方向为文化政策。
